我國民事保全程序與產業競爭之若干實務問題─以法院審理為中心

Abstract

我國民事訴訟法規定之保全程序概分為執行保全程序（含假扣押及一般假處分）、定暫時狀態之處分及證據保全程序。定暫時狀態之處分並非假處分之一種，有別於一般假處分，不應全部準用假處分、假扣押之規定，我國民事訴訟法於2003年9月1日修正施行後，針對定暫時狀態處分雖已另立其規定，但仍有部分法條準用假處分、假扣押規定，最高法院20抗5號判例及61抗589號判例揭示定暫時狀態之處分為假處分之一，故程序上僅採形式審查，完全不為實體審查，就修正條文之解釋，該等判例是否仍得援用，已有疑義。又我國2008年7月1日施行之智慧財產案件審理法第22條第2項之立法理由，明白揭示美國法院之四部測試法，即勝訴可能性、聲請人是否受難以回復之損害、兩造利益及困境之衡量、公益之考量等，我國院審理定暫時狀態之處分案件之要件時得採或應採該四部測試法？本文認為如應採該四部測試法，則於衡量聲請人勝訴可能性時，即不可能不為實體之審查，最高法院相關僅得為形式審查之判例應不再援用並統一法律見解。正、反向定暫時狀態之處分為實務上常見訴訟前兩造當時人向法院聲請而存在內容正相反者，其裁定之效力及執行效力如何定其優劣，向來無統一見解，而以執行先後決定其效力，產生若干不公平現象；本文認為最高法院92年台抗字532號裁定「容忍不作為」效力優於「單純不作為」效力之見解並無助於正、反向定暫時狀態處分競合或牴觸問題之解決，仍應以合併審理等其他程序之安排以減低其裁判歧異之可能。